Responsabilità professionale in odontoiatria e polizze assicurative

Come noto il DDL Gelli Bianco ha delineato nel 2017 un nuovo regime della responsabilità professionale con riflessi importanti sul sistema di copertura di tale responsabilità attraverso le polizze assicurative.

Una delle novità più importanti impone l’obbligo di assicurazione a tutti i soggetti che operano nell’ambito sanitario.

Abbiamo in sostanza tre tipologie di situazioni possibili: due delle quali riguardano il professionista sanitario e una che riguarda la struttura sanitaria.

Per comprendere la questione, appare necessario fare chiarezza su una serie di questioni tecniche che non sempre sono chiare ai non addetti ai lavori e qualche volta persino agli addetti.

In questo articolo, cercheremo di chiarirle tutte nella maniera più semplice ed efficace possibile.

Responsabilità professionale contrattuale o extra contrattuale?

Esaminiamo subito il caso della polizza di responsabilità professionale del sanitario quando agisce in regime libero professionale nel proprio studio mono-professionale o associato, ovvero con pazientela propria presso strutture di terzi.

Infatti, in entrambi i casi, tale professionista agisce in regime contrattuale diretto con il paziente e deve avere quindi una polizza a copertura piena.

Quando invece il professionista opera come collaboratore di strutture sanitarie terze e con pazientela non da lui procurata, lo stesso opera – ex DDL Gelli-Bianco –  in regime extra-contrattuale e si realizza una scissione della responsabilità professionale, che lo vede rispondere in regime di responsabilità extra-contrattuale per la sola colpa grave o per dolo e comunque entro il limite di tempo delineato dalla cosiddetta prescrizione breve (cinque anni).

In questo caso, la polizza che il medico deve stipulare è sola quella per colpa grave e dolo.

Di questa polizza ci occuperemo in un prossimo paragrafo.

Così come anche ci occuperemo in una paragrafo dedicato delle polizze che devono – sempre ex DDL Gelli – obbligatoriamente stipulare le strutture sanitarie complesse.

Il tema è assai articolato e dipende anche dalla specialistica che andiamo ad indagare.

Esistono categorie di medici che sono molto più esposti di altri (ginecologi, ortopedici, chirurghi plastici e cardio-chirurghi) ad esose richieste di risarcimento.  Dopo il DDL Gelli, tale richieste non potranno che essere ridimensionate, per il fatto che tali risarcimenti sono stati limitati ex ante con l’adozione dei massimali previsti dal codice delle assicurazioni private.

Permangono tuttavia differenze tra i rischi che corre un ginecologo che fa parti e un dentista, che vedono quest’ultimo assai favorito rispetto al primo.

Ciò non toglie che anche il dentista deve realizzare una copertura efficace e la cosa non è per nulla semplice e scontata, perché le insidie sono tante.

I falsi miti sulla protezione da responsabilità professionale

Intanto, cominciamo con lo sfatare alcuni falsi miti, per esempio l’opinione che la protezione si realizzi unicamente con la polizza rct professionale  e che tutti gli altri strumenti sono validi in teoria ma all’atto pratico si rilevano inutili.

In alcuni convegni promossi dalle varie associazioni di categoria vengono spesso citate alcune sentenze che hanno smontato trust o fondi patrimoniali per dimostrare esattamente questo assunto; spesso viene lasciato all’argomento lo spazio di un dibattito tra varie esperti o sedicenti tali, strumento che per sua natura ben si presta a dire tutto e il contrario di tutto.

I motivi per cui accade questo sono diversi ma l’impressione è che si abbia più a che fare con gli interessi in gioco e l’insufficiente professionalità di taluni più che con la verità dei fatti.

Gli strumenti di protezione vengono utilizzati eccome da altre categorie professionali e con largo successo. Non si vede per quale motivo ciò non debba valere anche in campo medico-legale.

Il problema storico delle coperture assicurative tradizionali

In questo caso il problema è ben altro e ha diretta relazione con il contesto in cui i Medici per molto tempo hanno operato. La verità è che per molti anni, i Medici hanno sottoscritto polizze per responsabilità professionale largamente sub-ottimali, non sempre comprendendo che tipo di contratti stavano in effetti firmando.

A volte, si trattava di polizze negoziate a monte dalle Associazioni di categoria direttamente con le Compagnie, polizze standardizzate e raramente mirate agli effettivi bisogni del singolo Medico, in cui la priorità era pagare il premio più basso possibile, tema sul quale la categoria dei Medici è sempre stata assai sensibile.

In altri casi, si trattava di polizze proposte da un agente assicurativo che non sempre pensava alle effettive e specifiche esigenze di quel Medico o che, più semplicemente, non era così addentro alla materia, oggettivamente complessa.

La questione non ha assunto forte rilevanza fino a che il contenzioso ha viaggiato in termini normali, anche in relazione all’immagine del Medico nella società, che è andata via via deteriorandosi. L’aumento delle cause per responsabilità professionale e i nuovi orientamenti della Giurisprudenza hanno modificato di molto il quadro, rendendo in molti casi tali polizze assolutamente inadatte a coprire i rischi crescenti.

Considerazioni analoghe valgono per altri strumenti di tutela, di cui abbiamo diffusamente parlato nell’articolo sulla tutela patrimoniale del professionista pubblicato su questo blog.

Nel trust, per fare un esempio, è molto importante come viene costruito il Regolamento, quando viene costruito e soprattutto con quali consulenti.

Le soluzioni low cost mostrano spesso la corda in quest’ambito e comunque si tratta di soluzioni riservate a patrimoni effettivamente rilevanti anche se spesso vengono proposte a chi non ne ha bisogno e potrebbe ottenere egregi risultati anche con altre forme di tutela.

Le sentenze hanno probabilmente smontato strutture mal costruite. Ma è evidentemente nell’interesse di qualcuno che Medici e Odontoiatri siano convinti del contrario.

Analizzare questo contesto serve non certo a polemizzare sulle responsabilità di questo o quello, ma a comprendere perché è davvero consigliabile che la questione rischio debba essere analizzata con particolare attenzione e in prima persona, e in particolare da chi – pur non essendo un dentista – potrebbe esserne coinvolto e pagarne le conseguenze.

Una check list per la tua polizza assicurativa

Premesso tutto ciò, partiamo dalla polizza sulla responsabilità professionale, la cui importanza è evidente; eppure, non sempre i dentisti sono in grado di valutarne la maggior o maggiore rispondenza ai propri specifici bisogni.

In realtà, la polizza va studiata con attenzione – e se necessario sostituita o integrata- per verificare che ricorrano alcune condizioni. Descriviamo di seguito alcune caratteristiche importanti che una copertura assicurativa dovrebbe possedere.

La tutela legale nella polizza assicurativa

La polizza assicurativa che copre la responsabilità professionale dovrebbe prevedere una tutela legale effettivamente utile al dentista: tutti i casi in cui la Compagnia impone i propri legali non appartengono a questa categoria, in quanto il Medico dovrebbe poter scegliere il proprio legale e il proprio perito di parte.

Il legale della Compagnia molto spesso fa gli interessi della Compagnia e non quelli del dentista. In alcuni casi è opportuno sottoscrivere una polizza di tutela legale per il Penale a latere che preveda espressamente la copertura in caso di contenzioso penale, sempre escluso dalla polizza di responsabilità civile professionale.

Questa soluzione è migliorativa di qualsiasi garanzia aggiuntiva o estensiva della polizza principale.

Il tempo di liquidazione dell’indennizzo

Va poi ricordato che, nel limite del 25% del massimale indicato in polizza, la Compagnia dovrebbe sostenere tutte le spese fin dalla comunicazione di sinistro; bisogna porre attenzione ad alcune polizze presenti sul mercato che, a fronte di premi molti contenuti, prevedano la liquidazione dell’indennizzo solo alla fine del terzo grado di giudizio, il che significa che tutte le spese e le eventuali preventive escussioni, sempre più frequenti negli ultimi tempi, le deve anticipare il dentista facendo fronte con il proprio patrimonio personale.

Franchigie ed esclusioni

Una polizza sulla responsabilità professionale ben strutturata non prevede franchigie, esclusioni e massimali tali da rendere effettivamente poco utile la copertura al concreto dipanarsi degli eventi a seconda della specialità presa in considerazione.

Credibilità della Compagnia

La polizza dovrebbe essere emessa da una Compagnia solida, riconosciuta a livello nazionale come tale e che non abbia un capitale sociale ridicolo (in alcuni casi si è visto che alcuni Medici hanno sottoscritto in massa assicurazioni con compagnie con un capitale sociale di 3 milioni di euro! Qualcuna di queste Compagnie è già fallita; basta citare i casi Faro, Forte, etc.).

Consulente assicurativo di fiducia

Il contratto di polizza per responsabilità professionale dovrebbe essere analizzato anche con l’ausilio di un consulente assicurativo o legale di fiducia, possibilmente diverso da colui che ti vende la polizza.

In questo caso è bene analizzare con grande attenzione tutte le ipotesi di carenza come più in generale tutte le limitazioni alla copertura (mancanza di consenso informato, documentazione clinica, mancata copertura per contaminazioni, etc).

Polizze cumulative sullo stesso rischio

Nei casi in cui si vogliano coprire alti massimali, verificare se esiste la possibilità di stipulare non una, ma due o tre polizze con diverse Compagnie, di cui una di primo, una di secondo e una di terzo rischio, e così via.

Utilizzando questo modello di sottoscrizione si può ottenere infatti un sensibile risparmio sul premio annuo complessivo rispetto all’ipotesi di sottoscrivere una sola polizza per lo stesso massimale, inteso integralmente a primo rischio.

Si copre in questo modo e in maniera più articolata sia l’evento estremo (con le polizze di secondo e terzo rischio) che quelli più probabili e più frequenti (con la polizza di primo e massimale standard).

Rischi aggiuntivi in copertura

Occorre verificare se sia compresa in copertura oltre all’imprudenza, la negligenza e l’imperizia, anche l’inutilità del trattamento e il conseguente non giustificato esborso delle somme pagate dal paziente per il relativo piano terapeutico.

Diversamente, il Giudice potrebbe disporre il rimborso integrale delle spese per le cure sostenute dal paziente e la Compagnia non coprirebbe questo rischio.  Si tratta di una circostanza molto frequente nei contenziosi odontoiatrici.

L’ingiustificato esborso è cosa ben diversa dalla liquidazione del danno e spesso costituisce una parte importante quando non rilevante dell’intera somma che il professionista viene obbligato a pagare (anche più della metà).

Clausole claims made

Occorre capire bene che tipo di clausole claims made sono presenti in contratto. Tutti i contratti di responsabilità professionale in Italia sono claims made. Ma ci sono clausole pure e quelle impure e, tra le seconde, diverse varianti con o senza retroattività.

Ma questo è un tema troppo importante, su cui impera la più grande confusione, persino tra gli addetti ai lavori) e ne parleremo nel prossimo paragrafo.

Regime di loss occurrence

Lo schema originale di assicurazione previsto dal codice civile (che gli anglosassoni definiscono con la formula loss occurrence) prevede che l’evento assicurato sia il sinistro, dando per scontato che il sinistro è il danno.

In ambito medico, ciò significa che un’assicurazione coprirà il medico per tutti gli eventi occorsi nel periodo di vigenza del contratto, dando per scontato che l’evento viene situato temporalmente al momento in cui il danno è procurato dal medico al denunciante.

Ciò significa che un danno procurato nel periodo di vigenza del contratto, può essere pagato anche anni dopo la scadenza o il mancato rinnovo dello stesso, con i soli limiti della prescrizione (dieci anni), che decorrono – si badi bene – non dal momento in cui il danno è stato procurato, ma da quello in cui il paziente ha avuto coscienza dello stesso.

Garanzia postuma e retroattività

Il che concretamente significa che un danno procurato nel 2016 può comportare una richiesta di risarcimento presentata anche dopo 15 anni e la Compagnia, anche se il contratto di assicurazione è scaduto da molto tempo, deve comunque pagarlo. Quello che conta non è la data di richiesta di risarcimento, ma quella in cui è stato procurato il danno e se il contratto era vigente in quel momento, è come se il contratto avesse una garanzia postuma virtualmente illimitata.

Ciò che invece non è illimitata in questo regime è la retroattività.

Se infatti dovesse arrivare una richiesta di risarcimento in vigenza di contratto per un danno avvenuto in un momento precedente alla stipula, la Compagnia non pagherebbe.

Questo sistema comporta una serie di conseguenze affatto simpatiche per la Compagnia, perché la stessa non è mai in grado di misurare il rischio e le conseguenti coperture di sicurezza per il proprio bilancio: infatti il rischio è per definizione imprevedibile.

Come si fa a misurare il numero e l’ammontare di risarcimenti futuri con una garanzia postuma illimitata? E’ per definizione impossibile, e questo mette a serio rischio la solidità di molte Compagnie.

Regime di claims made

Per questo motivo, da ormai molti anni, le compagnie italiane hanno tutte adottato un sistema alternativo che è quello della claims made (a richiesta fatta).

In questo regime, l’evento in copertura non è quello rappresentato dal danno, ma quello della richiesta del suo risarcimento. Nel periodo di vigenza del contratto, la compagnia si impegna a coprire tutti i sinistri denunciati, a prescindere da quando si è verificato il danno da cui la stessa ha avuto origine.

Al contrario di quanto accade nel sistema tradizionale, non è la garanzia postuma ad essere illimitata, ma la garanzia di retroattività.

Ovviamente, ciò comporta anche che, una volta scaduto il contratto, tutti gli eventi dannosi, pur se avvenuti in vigenza di contratto, non saranno risarcibili per definizione, e il rischio sarà interamente scaricato sul contraente e cioè sul professionista, a meno che la Compagnia si renda disponibile, ovviamente a caro prezzo, ad offrire allo stesso anche una copertura postuma valida almeno per qualche anno (ultra-attività). Cosa che ad oggi è abbastanza infrequente e quando capita viene comunque offerta per un periodo comunque di molto inferiore a quello per cui è potenzialmente presente il rischio.

Le polizze più rischiose

Il problema, tuttavia, nella realtà italiana è ancor più complicato. Infatti la gran parte dei regimi claims made che le compagnie inseriscono nelle polizze di copertura professionale per i medici non sono del tipo puro, cioè quello appena descritto, ma di tipo impuro, o misto.

E non sono neanche tutte uguali, nel senso che alcune sono più vessatorie di altre. Infatti, contraddicendo platealmente lo schema originario, alcune di queste polizze prevedono una retroattività limitata (oltre ad ovviamente nessuna garanzia postuma). Il che pone il contraente in una ben sfavorevole situazione.

Nei casi più estremi, tali polizze prevedono (oggi sempre meno, e si vedrà anche perché più avanti) retroattività zero, condizione implicita nella clausola che prevede che sia il danno che la relativa richiesta di risarcimento debbano avvenire in vigenza di contratto.

Tali clausole rendono praticamente inesistente la copertura e impediscono al contraente di cambiare Compagnia per non peggiorare ulteriormente la situazione che già di per sé appare tragica.

L’intervento del legislatore

Per questo motivo la Giurisprudenza, e in particolare quella della Cassazione, ha previsto una serie di limitazioni a questo tipo di polizze e ha anche annullato diversi contratti, imponendo ad alcune Compagnie di pagare il danno.

Quali sono schematicamente queste regole?

• La claims made è una clausola vessatoria e quindi deve essere trattata come tale nel contratto, con approvazione specifica ed implicita da parte del cliente (la solita doppia firma che ci fanno sempre mettere in tutti i contratti).
• Benché tale clausola comporti un regime apparentemente diverso da quello descritto dal Codice Civile, non viene considerato con esso incompatibile e quindi illecito, tutte le volte in cui il regime appartiene alla tipologia pura.
• Nei casi in cui, invece, è classificabile come regime impuro, si procede ad un valutazione caso per caso, andando ad annullare solo quei contratti in cui non esistono vantaggi che per la Compagnia, senza alcuna contropartita per il sottoscrittore. Come ad esempio in quelle polizze che prevedono una retroattività di soli tre anni.

Chi avesse voglia di approfondire la faccenda, potrà leggersi il documento allegato al seguente link: http://www.ilcaso.it/articoli/951.pdf

La revisione delle polizze nella legge Gelli

Risulta adesso evidente perché tali polizze siano state oggetto di ridefinizione da parte del Legislatore (DDL GELLI), che ha ritenuto di trasformare le clausole al fine di realizzare una effettiva copertura totale del potenziale rischio, che sostanzialmente prevede una combinazione dei due regimi (loss occurrence e claims made pura): dieci anni di retro e di ultrattività (prescrizione permettendo), con una nuova contrattazione con le Compagnie i cui gli esiti oggi appaiono assai dubbi.

Infatti, mescolare i due regimi comporta per le compagnie un insostenibile e imprevedibile innalzamento del rischio come anche una crescita abnorme del premio per il rischio, e cioè del premio assicurativo a carico del sottoscrittore.

In realtà, l’ipotesi più probabile è quella che le Compagnie, che la Legge non ha obbligato a contrarre e non si vede come avrebbe potuto farlo, decidano di abbandonare la copertura dei rischi professionali del medico.

Già oggi, del resto, sono pochissime le compagnie che lo coprono in Italia, mentre le stesse Compagnie che non lo coprono nel nostro Paese si comportano diversamente all’estero.

E’ evidente che esiste quindi la possibilità che si dovrà ricominciare da capo e rimettere mani alla materia da parte del Legislatore.

Nel frattempo, si deve cercare di limitare il danno e studiare attentamente la propria situazione, per decidere il da farsi: il che concretamente significa che se la polizza ha clausole talmente restrittive da rilevarsi all’atto pratico inutile, si hanno due possibilità: impugnarla di fronte ad un Giudice (tempi biblici per arrivare a sentenza definitiva) o disdettarla e aderire ad una più favorevole.

Se invece le condizioni non sono tra le più restrittive, sarà opportuno mantenerla e aspettare gli eventi.

Le Compagnie – che sanno perfettamente che una loro polizza con una retro di un anno è illegittima, ma sanno anche altrettanto bene che solo pochi la impugneranno in giudizio – continuano a proporre polizze con claims made impura, approfittando della grande confusione sotto il cielo e il sottoscrittore deve necessariamente studiare la faccenda con chi se ne intende onde evitare di porre in essere scelte poco lucide.

Nella speranza che i decreti attuativi del DDL Gelli e il lavoro preparatorio che è iniziato da poco, riesca a sbrogliare questa intricata matassa.

L’azione di rivalsa della struttura sanitaria contro il collaboratore sanitario

Ripartiamo dal punto nodale:

Nel contratto il momento importante ai fini della copertura non è quello del danno, ma della relativa richiesta di risarcimento, dando per scontato che i due eventi possono essere anche molto distanziati nel tempo.

Le polizze presenti nel mercato italiano non prevedono quasi mai la postuma ma offrono la possibilità di ottenere anche questa copertura in più, con una clausola aggiuntiva che offre la possibilità di coprire anche i sinistri denunciati dopo la scadenza del contratto, entro un periodo di tempo che non va mai oltre ai dieci anni.

Ovviamente, tale clausola viene fatta pagare cara (nei contratti che ho visionato per la colpa grave il premio aggiuntivo è sempre pari al 200% di quello base).

Ora mi interessa porre alla Vostra attenzione l’azione di rivalsa disciplinata dal DDL Gelli.

Il concetto di rivalsa

Per rivalsa (o regresso) si intende quella azione che la struttura sanitaria potrà instaurare nei confronti del sanitario dopo essere stata chiamata in causa per il risarcimento del danno cagionato al paziente e, quando soccombente, lo abbia già risarcito.

E’ molto importante che i dentisti comprendano queste complesse dinamiche, al di là delle enunciazioni sintetiche e scolastiche che normalmente vi vengono presentate; anche al fine di non coltivare pericolose illusioni sull’effettivo grado di copertura che le polizze di colpa grave oggi presenti sul mercato offrono.

Faccio notare che ho preso visione di due contratti importanti per la copertura da colpa grave e sono pronto a documentare quanto affermo a semplice richiesta: quelli del sindacato Lloyd’s e quello di AMTrust.

Questi due contratti sono il grosso di quanto offre il mercato al momento, per cui possono essere presi come punto di riferimento.

Quando si esercita la rivalsa?

L’azione di rivalsa può essere fatta valere dalla struttura sanitaria nel termine di decadenza di un anno dall’avvenuto risarcimento al paziente e sempre che il sanitario sia stato avvertito con raccomandata o altro mezzo equipollente e dimostrabile dell’insorgenza della contestazione da parte del paziente in tempi brevissimi e che il paziente stesso sia riuscito ad ottenere una pronuncia da parte del Giudice che stabilisce che il danno è stato provocato con dolo o colpa grave.

Le dinamiche dell’azione di rivalsa

Il sanitario ha diritto a difendersi senza che nel nuovo giudizio intentato contro di lui possano essere utilizzati gli stessi mezzi di prova che sono stati utilizzati nel giudizio principale contro la struttura sanitaria (sempre che non sia stato coinvolto nel giudizio principale, vedi ai punti seguenti).

Il sanitario che tratta pazientela procurata dalla struttura sanitaria opera sempre in regime extra-contrattuale con il paziente, il che significa che, qualora non sia stato convenuto in giudizio (dal paziente in forma diretta e dalla struttura), deve rispondere nel limite della prescrizione breve (5 anni più atti interruttivi).

Il sanitario risponde sempre e comunque per il limite dell’ultimo reddito annuo (inteso come quello dell’anno in cui è stata commessa la malpractice) moltiplicato per il triplo (solo per colpa grave perché per il dolo la limitazione cessa di esistere).

Il DDL Gelli però non esclude – anzi lo afferma – che il sanitario possa essere chiamato direttamente in causa (quella principale) dal paziente o dalla struttura. In questo caso, tutto quello che viene prodotto in giudizio per provare il danno (contro di lui) o che viene prodotto dalla struttura (per difendersi dalla richiesta di risarcimento) può essere anche usato contro di lui e persino nell’azione di rivalsa.

Il Giudice può decidere di limitare il risarcimento valutando positivamente le condotte del professionista quando il giudizio lo coinvolge, ma la stessa possibilità non è data quando a pagare è la struttura sanitaria.

Casi particolari ma importanti

Da questa situazione possono derivare casi che i più scartano solo perché non tengono bene in considerazione tutte le possibilità.

Infatti, se è pur vero che il paziente non ha interesse ad esperire l’azione diretta contro il sanitario o la sua assicurazione (principalmente perché se chiama in causa il sanitario deve essere lui a provare la malpractice), è altrettanto vero che il paziente può chiamare in causa anche il sanitario unitamente alla struttura sanitaria.

Inoltre, non si può non dire la verità e cioè che la struttura sanitaria ha tutto l’interesse a chiamare in causa il sanitario ben prima di esperire l’azione di rivalsa, non fosse altro perché questo gli permette di utilizzare i mezzi di prova che scaturiscono dal procedimento principale anche contro di lui nella successiva azione di rivalsa.

Quindi il medico non ha alcun interesse a partecipare a tale processo, ma la struttura sanitaria ce l’ha eccome! (Sempre che, ovviamente, la struttura sanitaria non sia di proprietà dell’odontoiatra stesso, nel qual caso può, al contrario essere utilizzata come schermo di responsabilità).

Il rischio extra contrattuale

Da questa ben peculiare situazione giuridica derivano conseguenze assai importanti per il sanitario e per la scelta della – o delle – polizze di copertura di questo rischio extra-contrattuale.

Intanto il DDL Gelli parla di responsabilità professionale in termini di colpa grave e dolo  e stabilisce che gli stessi (separatamente o congiuntamente) possono essere riconosciuti dal Giudice nei casi in cui:

• Il sanitario non si è attenuto a linee guida o buone pratiche cliniche;
• Il sanitario si è attenuto a linee guida o buone pratiche cliniche in un caso in cui non era il caso di farlo, per la peculiare situazione del paziente;
• Il sanitario ha operato con particolare imprudenza, negligenza o imperizia.

Ebbene, la gran parte delle polizze per colpa grave da me esaminate contengono clausole assai pericolose per il professionista, se si guarda al contesto sia pur sinteticamente delineato.

Intanto non coprono quasi mai il dolo.

E coprono quasi sempre il sanitario esclusivamente dall’azione di rivalsa (specificano infatti che per pagare occorre che il sanitario sia già stato considerato nel giudizio principale come imputabile per colpa grave).

Hanno quasi sempre solo clausole per claims made impure, più o meno limitante e in qualche caso semplicemente vergognosa, senza postuma e retroattività molto limitata e quando prevedono la postuma la condizionano fortemente a ipotesi molto limitanti e a costi molto alti.

Sono quindi esclusi da queste polizze tutti quei casi in cui il sanitario è chiamato direttamente a rispondere del danno nel giudizio principale e tutti i casi di dolo.

Questa non è la copertura da tutti i rischi derivanti dall’applicazione del DDL Gelli, anche se spesso viene tacciati come tale.

Una polizza di colpa grave efficace non dovrebbe mai coprire il penale (come nessuna altra polizza per responsabilità professionale civile piena, del resto, salvo il caso in cui siano proposte coperture aggiuntive che peraltro è quasi sempre più conveniente coprire con polizze ad hoc), ma non dovrebbe neanche e comunque prevedere tali limitazioni.

La polizza Andi-Cattolica

Nella gran parte dei casi e salva la possibilità di ulteriori evoluzioni legata all’entrata in vigore dei decreti attuativi, è a questo punto del tutto consigliabile, a fronte di questa contrattualistica, andare a stipulare polizze per responsabilità professionale piene e non limitate alla sola colpa grave.

Rimane poi la necessità di esaminare con grande attenzione le clausole contrattuali con un tecnico possibilmente diverso da quello che vi propone la polizza.

Tale polizza costituisce infatti il primo pilastro della Vostra tutela patrimoniale e non è davvero il caso di improvvisare.

Una polizza piena che mi ha colpito favorevolmente per la pulizia del contratto è la collettiva di ANDI-Cattolica.

Notate ad esempio l’oggetto dell’assicurazione:

“Il presente contratto tiene indenne l’assicurato, nei limiti del massimale previsto in polizza, da ogni pregiudizio economico, quale responsabile, ai sensi di Legge, di un fatto connesso all’esercizio dell’attività odontoiatrica…”.

Questa definizione è assai corretta perché include qualunque fattispecie e non si nasconde dietro terminologie astruse per delimitare l’ambito di copertura della polizza.

Le esclusioni presenti sono del tutto condivisibili e pulite e non c’è alcun trucco né inganno e persino la postuma, presente in contratto, ha un prezzo tutto sommato accettabile.

L’unico rischio non coperto è quello dell’inutilità del trattamento (che comporta quasi sempre la restituzione – totale o parziale – delle somme pagate dal paziente, un caso peraltro assai frequente nei contenziosi odontoiatrici), cosa diversa dal risarcimento del danno, ma sapendolo ci si può attivare per coprirlo con una clausola aggiuntiva o altra polizza.

In conclusione: la gran parte delle polizze per la sola colpa grave presenti oggi sul mercato non sembrano coprire il sanitario per la sua responsabilità extra-contrattuale ai sensi e nella misura prevista dal DDL GELLI.

Quindi, il mio consiglio è quello di stipulare comunque una polizza piena, di valutarla insieme ad un tecnico terzo di fiducia – diverso da colui che propone la sottoscrizione – ed eventualmente aggiungere quelle coperture che dovessero mancare.

Tutto questo dopo aver scartato tutte le polizze che ad un’analisi attenta ed obiettiva costituiscono una autentica fregatura.

La polizza di copertura per la struttura sanitaria ex DDL Gelli

In questo paragrafo, l’ultimo dedicato al tema polizze per la responsabilità professionale nel nuovo sistema delineato dal DDL Gelli, ci occuperemo della polizza per la copertura della struttura sanitaria o srl odontoiatrica.

Come è noto, Il DDL Gelli ha innovato profondamente la materia della copertura dal rischio, statuendo che la struttura sanitaria complessa assume una responsabilità contrattuale nei confronti del paziente tutte le volte che il paziente stesso è stato da Lei procurato.

Il che concretamente significa che il paziente, in caso di contenzioso, potrà chiamare in causa direttamente la struttura stessa, o la di lei assicurazione, anche per questioni che non hanno a che fare con sue mancanze e quindi direttamente correlate all’attività dei collaboratori sanitari.

A differenza di quanto avveniva prima, quando la struttura veniva chiamata in causa in via solidale al medico o sanitario, ora la Legge stabilisce che è la struttura e rispondere nei confronti del paziente perché è la struttura ad avere il contratto di cura con il medesimo.

L’unico caso in cui la struttura potrà rifarsi nei confronti del sanitario collaboratore è quello che la malpractice sia stata riconosciuta come tale – totalmente o parzialmente –  a carico del collaboratore stesso per dolo o colpa grave; tuttavia, per farlo, deve essere già stata condannata al risarcimento del danno e aver pagato già l’indennizzo al paziente.

Il paziente, tuttavia, come già rilevato, potrà anche chiamare in causa il medico insieme alla struttura e la stessa cosa potrà fare la struttura stessa.

Rimane però il fatto che, mentre la struttura deve dimostrare di non aver commesso il danno, al medico basterà difendersi dalle accuse del paziente, perché il suo regime di responsabilità è appunto extra-contrattuale, il che comporta anche l’inversione dell’onere della prova: e cioè che è il paziente a dover provare il danno.

Risulta evidente a questo punto il motivo per il quale la Legge Gelli ha previsto l’obbligo di assicurazione non solo per il sanitario ma anche per la struttura con cui collabora o, in alternativa, l’obbligo per la struttura stessa di dotarsi di “analoghe misure” per garantire la propria solvibilità e il risarcimento degli eventuali danni cagionati alla propria Pazientela.

Tutto questo, tuttavia, è ancora sulla carta.

Tenderei a concentrarmi sulla polizza, perché le analoghe misure non sono strada percorribile per gli ambulatori odontoiatrici, tante e tali sono i vincoli ai quali sono subordinate.

La mancanza dei decreti attuativi

Benché il DDL Gelli preveda l’obbligatorietà di tale polizza, è altrettanto vero che la copertura dei rischi per la struttura imposta da tale decreto non può ancora essere considerata cogente, e questo sostanzialmente perché mancano i decreti attuativi e specificatamente quelli che dovrebbero dare completa attuazione a tutte le nuove caratteristiche che dovrebbero avere tali contratti per divenire conformi al nuovo regime. Una recente sentenza conferma questa mia interpretazione.

Questo decreto attuativo prevede un lavoro congiunto che deve coinvolgere diversi attori e cioè le Compagnie, l’Ivass, la Fnomceo, l’ANIA, le associazioni dei consumatori e altri.

Si dovrebbe quindi arrivare alla definizione di un complesso sistema di regole e controlli tali da permettere alle sole compagnie che decidono di aderire alle condizioni previste dal decreto e dal DDL Gelli, di offrire polizze RCT professionale con coperture e regimi ben più ampi di quelli oggi presenti sul mercato.

Poiché – e ne abbiamo già parlato – le Compagnie non sono obbligate ad aderire esiste anche il rischio che tutto questo sistema non riesca ad andare a compimento.

Infatti, i vincoli sono davvero tanti: in primis è previsto che tale compagnie versino l’obolo al neo costituito Fondo Nazionale di Garanzia, la cui mission è quella di intervenire in tutti i casi di fallimento degli assicuratori o in quelli in cui la copertura assicurativa non basti a coprire il risarcimento decretato dal Giudice.

Ma soprattutto, è previsto che i contratti di tali polizze siano ripuliti di tutte le clausole sporche e soprattutto che debbano prevedere una retro attività molto ampia e una contestuale postuma altrettanto illimitata – o poco ci manca – tali da coprire totalmente il periodo di richiesta di risarcimento (e cioè 10 anni di retroattività più periodo aggiuntivo per eventi interruttivi della prescrizione + vigenza del contratto + 10 anni di postuma più periodo aggiuntivo per eventi interruttivi della prescrizione).

Se considerate che per la sola colpa grave sono previsti premi aggiuntivi pari al 200% in molte polizze che abbiamo esaminato, la domanda nasce spontanea: quanto dovrebbe costare il premio di una polizza con queste caratteristiche per una struttura sanitaria che assume una responsabilità contrattuale e cioè piena e non extra-contrattuale?

Se consideriamo che oggi le polizze presenti sul mercato per una struttura odontoiatrica complessa media non costano mai meno di 5.000 euro l’anno, ci vuole poco ad immaginare che tale polizza potrebbe costare non meno di 15 – 20 mila euro per un semplice ambulatorio odontoiatrico.

Esiste in effetti – e il DDL Gelli è il primo testo normativo a disciplinare tale fattispecie – anche la possibilità di copertura autonoma da parte delle strutture con le “analoghe misure”. Ma questa disciplina appare assai vincolante, stringente e dispendiosa per la gran parte delle strutture sanitarie esistenti oggi, persino per quelle più grandi.

Il punto essenziale è che alle strutture è richiesto di assumersi la diretta responsabilità contrattuale nei confronti del paziente e anche la possibile esclusione della sua responsabilità per dolo o colpa grave lascia il tempo che trova e per due fondamentali ragioni:

1. se la denuncia arriva dopo i cinque anni, il medico collaboratore è comunque manlevato da ogni responsabilità anche in questi casi;
2. la struttura in ogni caso deve comunque pagare, salvo poi rifarsi sul sanitario e per di più questo avviene con limitazioni assai importanti.

Intendiamoci, è del tutto comprensibile che la struttura autorizzata all’esercizio dell’attività complessa sanitaria quale persona giuridica risponda nei confronti del paziente anche dell’operato dei propri collaboratori. In punta di diritto e di principio questo dettato legislativo non fa una grinza.

Ma è la fattibilità della cosa nell’attuale contesto che desta più di una perplessità.

Per fortuna, una recente ordinanza del Tribunale di Milano ha decretato che l’obbligo di stipula di tale assicurazione da parte delle strutture non è ancora cogente in mancanza dei decreti attuativi relativi, principalmente per il fondamentale fatto che oggi la polizza ex DDL Gelli non esiste ancora e anzi esistono polizze con regimi misti di claims made – peraltro pochissime, perché pochissime sono le Compagnie che non hanno ancora abbandonato il medmal in Italia – che non conviene in nessun caso stipulare. Non coprono praticamente nulla e costano già un occhio della testa.

Infatti, una polizza claims made che prevede una retro di appena un anno a cosa può servire?

Il mio consiglio dunque non può che essere che quello di attendere gli eventi e di non stipulare oggi una polizza che nella migliore delle ipotesi non offre che una parzialissima copertura dal rischio per la struttura.

Esiste poi una connotazione del rischio – quello della sicurezza delle cure, che il DDL Gelli ha inserito direttamente nel concetto di Diritto alla Salute – che costringe la struttura sanitaria ad un defatigante lavoro di prevenzione e di protocolli di sicurezza, la cui copertura potrebbe anche e sia pur in parte entrare in una polizza. Al momento, che io sappia, non c’è assolutamente niente del genere sul mercato.

Ovviamente, in considerazione anche dell’alto costo della copertura, se esiste un caso in cui la polizza DEVE essere studiata con un tecnico di fiducia è proprio questo.

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