Clausola di Prelazione e Gradimento nella Srl odontoiatrica

L’inserimento della clausola di prelazione e della clausola di gradimento nello statuto di una società a responsabilità limitata impatta direttamente sulla possibilità di cessione delle partecipazioni societarie (o quote sociali): si tratta di questioni di primaria importanza nella elaborazione di uno Statuto societario, quindi di estremo interesse per il dentista che si accosta al tema della Srl odontoiatrica o della Holding odontoiatrica.

Parlando di circolazione delle quote societarie, più o meno libera, la clausola di prelazione (clausola statutaria che disciplina il diritto di prelazione che possono esercitare i soci) e la clausola di gradimento (clausola che disciplina l’omonimo diritto) non sono le uniche previsioni possibili. A fianco di queste, per esempio, trovano un posto importante anche la clausola di covendita e quella di trascinamento, cui dedichiamo uno spazio apposito in un altro articolo (vd. clausola di covendita).

Naturalmente, il diritto societario è sotteso a tutte queste clausole.

In particolare, parlare del diritto di prelazione e del diritto di gradimento significa parlare della libertà di cedere le partecipazioni di un socio e di come tale libertà può essere più o meno limitata e/o condizionata per volontà comune. Significa, persino, imprimere un più o meno forte carattere personalistico ad una tipologia societaria che, per sua natura, tende a marginalizzare tale elemento.

Prima di entrare nel merito della questione, si rende necessario chiarire questa apparente contraddizione.

Le società di capitali e la persona del dentista

In questo blog abbiamo sempre indicato l’opzione societaria come quella più appropriata alla soluzione delle molte problematiche che affliggono il dentista che agisca in veste professionale.

In particolare, abbiamo indicato le società di capitali e segnatamente la Società a Responsabilità Limitata (Srl Odontoiatrica) come opzione per eccellenza utile a superare i limiti intrinseci alle forme imprenditoriali e professionali tradizionalmente correlate alla persona del socio (e del professionista stesso): lo studio associato e le società di persone.

Questa scelta contro-intuitiva non è certamente legata alla volontà di delegittimare il valore della persona. E quando diciamo persona intendiamo riferirci sia a quella del professionista che eventualmente a quella dei componenti del suo nucleo familiare.

La scelta si spiega invece con il fatto che, in un’attività economica, tutto quello che è intestato e/o strettamente legato alla persona fisica tende inevitabilmente a concentrare su di lui responsabilità civili, penali e carico fiscale. Sotto questo profilo, la scelta non può che andare verso quelle forme societarie in cui la persona del socio conservi il peso minore possibile in favore di una persona diversa da lui e cioè la persona giuridica: cosa che è possibile realizzare, con la massima enfasi possibile, proprio nella società a responsabilità limitata.

La spersonalizzazione che può ottenersi attraverso la società di capitali non comporta infatti e unicamente positivi effetti di natura fiscale ma anche di natura patrimoniale e successoria. Tale soluzione poi è anche quella che permette una più facile e conveniente cessione dell’azienda sanitaria.

Se tutto questo è vero, è altrettanto vero che l’elemento personalistico non può mai essere completamente espulso dal contesto societario e, di fatto, non conviene nemmeno che sia così nell’ambito di applicazione che più ci interessa (l’attività odontoiatrica posta in essere dal dentista stesso).

La persona del dentista e dei suoi eventuali soci, siano essi dentisti o meno, conserva un peso determinante per il successo dell’azienda sanitaria e per la sua caratterizzazione in termini di brand.  Nella gran parte dei casi, non è affatto detto che, modificando la compagine della società, si potrebbero ottenere gli stessi risultati in termini clinici ed economici.

Le micro-imprese societarie e le loro fortune sono inevitabilmente avvinte alla qualità delle persone che le conducono. Tale preminenza della persona è sempre presente nell’azienda sanitaria costituita anche in forma di Srl, sia pur in diverse gradazioni.

Sappiamo già che, in buona parte dei casi, il dentista costituisce Srl unipersonali e, quando accetta di inserire altri soci, lo fa attingendo direttamente a quel serbatoio naturale che è costituito dal suo nucleo familiare. Più raramente il dentista costituisce società con altri colleghi e con membri dei loro nuclei familiari.

Appare evidente che, in un caso come nell’altro, l’elemento personalistico è davvero troppo presente e sensibile per poter essere annullato da una forma giuridica che naturalmente tende a limitarlo. Le società costituiscono comunque scatole giuridiche molto plastiche e malleabili, il cui concreto atteggiarsi dipende fortemente dal volume di attività, dalla volontà dei soci e dalla tipologia di attività.

Nemmeno è possibile pensare che tali effetti si producano per pura casualità, visto che è proprio in funzione di queste ricercate finalità che si è mossa la Riforma del diritto societario del 2003. Questo è vero, in  particolare, nel momento in cui la citata Riforma ha volutamente enfatizzato l’autonomia negoziale dei soci e in particolare quella statutaria.

La Riforma ha quindi reso possibile inserire particolari clausole statutarie che limitino o condizionino la liberta dei soci di trasferire la quota a terzi. Deve essere ben chiaro che sono i soci a dover decidere per tale inclusione, in mancanza della quale quella libertà di trasferimento resta piena per tutti loro.

La possibilità di modellare con minore e maggiore incisività il contenuto dell’attività sulla base di un forte elemento personalistico si presta molto bene agli scopi del medico e del dentista nel momento in cui trasforma o inizia la propria attività attraverso lo strumento societario. Tuttavia, non è tanto nel contenuto dell’attività odontoiatrica che ci interessa esaminare tali risvolti quanto in un ambito strettamente societario e in particolare per ciò che concerne le prerogative concesse ai soci.

Quest’ultimo elemento si pone in diretta relazione con le clausole statutarie che disciplinano la circolazione delle quote della società sia inter vivos che mortis causa.

Tale profilo non attiene tanto e solo agli interessi dei soci come persone fisiche, i quali, in società a ristretta compagine come quelle che a noi interessano, sono direttamente interessati ad evitare di divenire (loro malgrado) soci di persone diverse da quelle con cui hanno deciso di instaurare un rapporto sociale e di affari ab origine. Bensì attiene anche all’interesse della società stessa, nel senso che la buona conduzione di una società e la sua salute economica costituiscono spesso la naturale conseguenza di quella specifica e ben precisa compagine societaria.

Con diretto riferimento a quest’ultimo aspetto, torna opportuno precisare che le stesse clausole di cui stiamo trattando potrebbero anche trovare spazio all’interno di patti parasociali. Tuttavia è sempre il caso di evitare quest’ultima soluzione e di preferire lo statuto come luogo ideale per inserire queste clausole.

I patti parasociali, infatti, non sono vincolanti per la società ma solo tra i soci che li hanno firmati e per quanto sia possibile inserire al loro interno clausole tali da consentire la costruzione di un efficace apparato sanzionatorio, nulla è possibile fare per inficiare la validità del trasferimento della quota nei confronti della società. Ben altro esito avrebbe tale apparato quando inserito all’interno dello Statuto, il che toglie ogni dubbio sul luogo ideale per inserire tali clausole.

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Relazione tra circolazione delle quote ed elemento personalistico

A questo punto appare evidente la stretta relazione tra disciplina del trasferimento delle quote ed elemento personalistico nella società a responsabilità limitata.

Se è vero che non sarebbe giusto impedire sic et simpliciter il trasferimento delle quote ad un socio per evitare di andare a ledere una sua legittima prerogativa, è altrettanto vero che tale trasferimento può essere almeno limitato e/o condizionato al fine di preservare il nucleo originario della compagine sociale in tutti quei casi in cui l’ingresso di un nuovo socio potrebbe essere ritenuto dagli altri soci non produttivo per la società e per loro stessi.

Non è quindi indifferente chi entra nella compagine sociale e, soprattutto, l’eventuale ingresso di nuovi soci non può certo prodursi sulla base di meccanismi automatici e che privino i soci originari restanti della possibilità di effettuare  una valutazione preliminare in merito alla qualità del socio subentrante (da intendere ovviamente in senso lato) e alla sua reale utilità per lo specifico ramo di attività.

L’inserimento di una clausola di prelazione o di gradimento potrebbe anche avvenire successivamente alla costituzione della società, attraverso una modifica statutaria. Tuttavia, anche non volendo considerare l’aggravio di costo per oneri notarili altrimenti evitabile, si deve tenere presente che queste sono tutte clausole limitative della circolazione delle quote e che quindi impattano in misura determinante su quello che è, a tutti gli effetti, considerabile quale un legittimo diritto del socio.

Spesso, per essere modificate, la clausola di prelazione e di gradimento richiedono, in alternativa, l’approvazione a maggioranza qualificata oppure quella all’unanimità, con conseguente diritto di recesso per i soci di minoranza dissenzienti. Ciò comporta l’obbligo di liquidare la quota di questi ultimi a valore patrimoniale in un tempo relativamente limitato.

Non può esservi alcun dubbio sul fatto che la soluzione più indicata sia sempre e solo quella di esaminare queste questioni nel momento in cui si va a costituire la società. Si tratterà sempre e comunque di questioni che attengono allo statuto della Srl odontoiatrica come anche della Holding odontoiatrica, nel caso in cui vengano costituiti gruppi societari.

Nel caso della Holding srl, poi, tali questioni assumono un’importanza ancora più grande se si pensa al fatto che, spesso, al suo interno, vengono confinate le dinamiche e le eventuali conflittualità familiari onde evitare di  disturbare l’operatività delle società controllate; il che concretamente comporta che siano presenti, tra i suoi soci, familiari non coinvolti nell’operatività e altri che invece vi sono coinvolti appieno.

La tutela dell’elemento personalistico non può che rivestire un’enfasi ancora maggiore in casi come questi, persino ancor più che nel  caso precedente. Queste clausole sono quelle di prelazione, quelle di gradimento, quelle di covendita e quelle di trascinamento.

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Clausola di prelazione e di gradimento

In alcuni casi la clausola di prelazione si presta molto bene ad evitare (o quantomeno a limitare) l’ingresso di nuovi soci nella compagine sociale. Queste clausole statutarie operano nei trasferimenti inter vivos e quindi, tipicamente anche se non esclusivamente, nelle cessioni a terzi da parte di un socio della propria quota nella società.

In sostanza: obbligano il socio cedente ad offrire agli altri soci la possibilità di acquistare la propria quota alle stesse condizioni e allo stesso prezzo cui è intenzionato ad acquistare il terzo.

Si ponga attenzione al fatto che la Giurisprudenza e il Notariato hanno monitorato strettamente l’utilizzo della clausola di prelazione per evitarne un uso improprio e un utilizzo indiscriminato dell’autonomia negoziale concessa ai soci dalla Riforma del Diritto Societario del 2003: di queste derive e della corretta interpretazione di queste prerogative si può trovare un efficace sunto in uno Studio del Notariato del 2012.

Ovviamente, la clausola di prelazione non è idonea ad impedire in ogni caso l’ingresso del socio perché tale possibilità è condizionata dalla volontà – e soprattutto dalla possibilità in termini economici – di impedire l’ingresso del terzo da parte del socio dissenziente acquistando la quota di colui che vuole cederla.  Per altro verso, la libertà di vendere la propria partecipazione per realizzare il suo controvalore economico costituisce una libera prerogativa del socio; una prerogativa che non può essere limitata in misura assoluta e totale ma può, al più, essere condizionata al verificarsi di alcune circostanze.

Un discorso molto simile riguarda il caso della clausola di gradimento, normalmente inserita nelle regole che disciplinano la circolazione delle quote mortis causa, ma che possono benissimo riguardare anche quella inter vivos:

1. Nel primo caso, quello della circolazione mortis causa, ai soci superstiti è concessa una prerogativa diversa rispetto al caso precedente, che tuttavia si traduce in un identico effetto. Il socio o i soci superstiti infatti, per effetto della clausola di gradimento, possono impedire l’ingresso nella compagine dell’erede del socio premorto, ma devono comunque liquidare la sua quota a valore patrimoniale e/o acquisirla al suo posto.
2. Nel secondo caso, quello della circolazione inter vivos, la clausola può essere formulata in misura piena (mero gradimento) o relativa (gradimento qualificato o non mero). Si dovrà prevedere, rispettivamente, la possibilità che gli altri soci decidano di non gradire l’ingresso di un socio per motivazioni proprie e senza fornire alcuna spiegazione oppure che il loro gradimento venga subordinato al possesso di ben determinate qualifiche (come quando si richiede che sia un odontoiatra, ad esempio) o altre situazioni oggettive.

L’utilizzo della clausola di gradimento si rivela molto utile sia nelle società operative che, soprattutto, nella Holding. In chiave successoria, il suo compito è quello di evitare l’ingresso di soci esterni al nucleo familiare che sono proprio quelli maggiormente pericolosi e che spesso costituiscono la principale causa della distruzione della ricchezza familiare.

Nel caso della circolazione inter vivos, l’utilizzo congiunto di entrambe le opzioni (clausola di prelazione + clausola si gradimento) tende a limitare in misura più o meno piena l’ingresso di altri soci e l’annacquamento di quel elemento personalistico che, in molti casi, i soci preferiscono preservare a tutti i costi.

Va tenuto presente, infine, che la clausola di prelazione potrebbe riguardare anche i trasferimenti a titolo gratuito (quali ad esempio le donazioni) così come il regime di circolazione delle quote mortis causa potrebbe essere impedito.

Una differenza notevole tra le due clausole risiede nel fatto che una loro modifica statutaria successiva alla prima redazione dello statuto non comporta identici effetti: infatti, la soppressione della clausola di prelazione non attribuisce al socio dissenziente il diritto di recesso, a differenza di quanto capiti per quella di gradimento.

E’ quindi sempre il caso di introdurre queste clausole nella redazione del primo statuto utile alla costituzione della società. In alternativa, è opportuno approvare la modifica statutaria con voto unanime.

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Esempi di clausola di prelazione e clausola di gradimento

Ciò detto, possiamo andare a proporre un esempio di clausola statutaria che disciplini entrambi i diritti. Di seguito un testo standard che, con i dovuti adattamenti alle situazioni specifiche, potrebbe essere utilizzato per introdurre la clausola di prelazione e la clausola di gradimento all’interno di uno statuto di Srl odontoiatrica o Holding odontoiatrica:

Le partecipazioni sociali sono divisibili e liberamente trasferibili per successione mortis causa, subordinatamente al mero gradimento dei soci superstiti.

In mancanza di tale gradimento, i soci superstiti devono acquistare le quote già appartenute al socio defunto e pervenute ai suoi eredi per successione mortis causa, entro 60 giorni dalla morte del socio, ad un prezzo che sia congruo al loro valore patrimoniale, determinato tramite perizia giurata.

Al di fuori del predetto caso, le partecipazioni sono liberamente trasferibili soltanto previa offerta in prelazione agli altri soci nonché previa espressione del gradimento positivo, secondo le seguenti modalità:

- il socio che intende cedere la sua partecipazione, o parte di essa, deve dare avviso, mediante lettera raccomandata A/R o P.E.C., all'Organo Amministrativo almeno sessanta giorni prima della data prevista per il trasferimento;

- tale avviso deve contenere l'indicazione del prezzo della cessione e le relative modalità di pagamento ed anche l'identità del futuro acquirente;

- l'Organo Amministrativo entro quindici giorni dal ricevimento dell’avviso di vendita dovrà a sua volta avvisare tutti i soci; i soci che intendono esercitare la prelazione dovranno darne avviso all'Organo Amministrativo entro quindici giorni da quando ciascun socio ha ricevuto l’avviso da parte dell’Organo Amministrativo: in esso ciascun socio dovrà indicare anche l'eventuale intenzione di acquistare le ulteriori partecipazioni che risultassero inoptate;

- l'Organo Amministrativo entro quaranta giorni dall’originario avviso di vendita dovrà avvisare prontamente il cedente per informarlo di quanti e quali soci hanno esercitato la prelazione; nel caso in cui la quota o una sua parte restasse inoptata, l’Organo Amministrativo nell’avviso al socio cedente deve indicare il gradimento sulla persona del cessionario: l’Organo Amministrativo giudica liberamente sul gradimento del cessionario il quale, in caso di mancato gradimento, non può acquistare nessuna quota sociale;

- ogni socio che esercita la prelazione deve procedere all'acquisto in proporzione alla propria partecipazione di capitale precedentemente posseduta, al prezzo ed alle condizioni di cui all'avviso di vendita;

- trascorsi settanta giorni dal primo avviso, il cedente può liberamente vendere le partecipazioni che gli altri soci non vogliano acquistare;

- trascorsi novanta giorni dal primo avviso, se il cedente non addiviene alla vendita delle quote inoptate, se vuole ancora vendere la partecipazione deve nuovamente ripetere il predetto procedimento.

Tutte le comunicazioni e gli avvisi citati devono essere effettuati mediante lettera raccomandata a.r. presso la sede sociale o P.E.C. per le comunicazioni all’Organo Amministrativo e presso l’indirizzo personale per le comunicazioni ai soci, il tutto come risulterà dal competente Registro delle Imprese.

Nel caso di mancato gradimento e di mancato esercizio della prelazione e pertanto di intrasferibilità della partecipazione, al socio spetta il diritto di recesso a norma del precedente articolo 8.

Il trasferimento delle partecipazioni sociali risulta, come per legge, dal deposito del titolo presso il competente ufficio del registro delle imprese, ma il nuovo socio potrà esercitare i diritti sociali solo se dalla documentazione depositata per il trapasso della quota di partecipazione sociale o per l'acquisizione di altri diritti risulti:

1) che sia stata rispettata la procedura per l'esercizio della prelazione da parte degli altri soci senza che il diritto sia stato validamente esercitato o vi sia rinunzia scritta alla stessa;

2) che, nel caso vi siano limiti al trasferimento imposti dallo statuto sociale, siano state soddisfatte le condizioni imposte dai patti sociali;

3) che non sussistano, per qualsiasi causa, divieti di trasferimento, generali o specifici, della partecipazione sociale.

Il socio che trasferisca in tutto od in parte la propria quota di partecipazione sociale o che la sottoponga a vincoli senza provvedere, dopo il deposito presso l'ufficio del registro delle imprese, a consegnare l'intera documentazione legale dell'operazione alla società risponde dei danni verso la società e verso gli altri soci.

Si ponga attenzione al fatto che la clausola potrebbe anche essere molto più limitativa e stringente: basterebbe modificare il principio di base che definisce la libera trasferibilità delle quote (e cioè il primo capoverso dell’esempio appena proposto).

Un esempio potrebbe essere il seguente:

le quote sono divisibili e liberamente trasferibili solo a favore di altri soci e dei loro eredi diretti nel rispetto del diritto di prelazione e di quello di gradimento esercitabili dai soci superstiti. 

Questo tipo di clausola, evidentemente molto stringente, impedisce di fatto la vendita dell’azienda a terzi e per questo il suo utilizzo non appare troppo opportuno: stringere il campo dei potenziali acquirenti si riflette inevitabilmente sul valore di cessione delle quote e tende altrettanto inevitabilmente a comprimerlo (come sempre accade quando la domanda di un bene è carente); senza considerare il fatto che, riducendo in maniera così potente il campo dei potenziali acquirenti, si rischia persino che questi ultimi non comprino perchè non hanno la possibilità di comprare. Rendendo impossibile per ciascuno dei soci il realizzo del proprio investimento.

Una possibilità intermedia, tra la libera circolazione e la limitazione di quest’ultima ad un numero limitatissimo di potenziali acquirenti, potrebbe essere quella di permettere la circolazione solo a favore di ben determinate categorie di acquirenti. Ad esempio, nel caso di una Srl odontoiatrica, si potrebbe pensare di permettere l’ingresso solo di soci che siano anche dentisti; o, in alternativa, che siano dentisti ed esperti nella gestione di azienda, ecc.

In realtà, nei casi in cui i soci sono tentati di introdurre in statuto limiti troppo pronunciati alla libera circolazione delle quote rischiano facilmente di avventurarsi in un campo minato; più che chiudere la strada totalmente alla libera circolazione delle quote, appare opportuno predisporre un’altra tipologia di clausole che, soprattutto nei casi in cui sia il socio di maggioranza a voler cedere le quote,  lo vincolino a trovare una congrua via d’uscita anche agli altri soci.  Esempio tipico di tali clausole è rappresentato dalla clausola di covendita e di trascinamento.

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Conclusioni

La clausola di prelazione e la clausola di gradimento costituiscono il principale e più utilizzato strumento per limitare la circolazione delle quote a terzi esterni al nucleo originario della compagine e per preservare quel carattere personalistico che la forma societaria della srl tende naturalmente a comprimere.

Prima di accettare supinamente il copia e incolla di qualche altro statuto, il dentista che costituisce una società farebbe bene a riflettere molto attentamente sulla formulazione delle clausole che meglio di adattano alla sua specifica situazione e ai suoi desiderata, non tanto e non solo con uno sguardo all’attualità ma anche agli intenti di fondo e ai probabili sviluppi legati all’evoluzione del suo nucleo familiare.